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É necessária uma palavra preliminar sobre o título desta nota, para que o leitor não a abandone supondo que eu venha lidar com poesia; se é que não a abandone, apesar do esclarecimento. Não vou cuidar da poesia. E aqui vai a explicação: trata-se de conceitos inspirados e extraídos de um sábio da ciência jurídica.
Na longa exposição em que, na ciência penal, dissentem os mestres em teorias, doutrinas e escolas, a respeito da razão filosófica, social ou jurídica da pena, há diferentes caminhos para a conceituação de sua finalidade. O objetivo da pena é, para uns, castigar o delinqüente em retribuição ao mal praticado. Para .outros, a segregação ou eliminação, como defesa social. Outros a vêem na intimidação que, para ser eficiente em relação a todos, precisa ser efetiva em relação aos que transgrediram a lei penal. Outros apontam a finalidade do reerguimento pela educação do criminoso. Enfim, várias são as explicações e muitos os adeptos desta ou daquela doutrina.
Sob o título Meditação sobre a essência da pena, a Revista Italiana de Direito Penal, em número de 1958, publica um trabalho de FRANCESCO CARNELUTII, de especial sabor.
Os conceitos do mestre pairam acima de todas as explicações científicas. Considera ele que a pena é idéia correlata ao delito. Para, compreender a pena, é mister compreender o delito. Se este é um mal, será a pena também um mal? Aí está uma trágica questão que demandaria debate filosófico.
O conceito de mal, conceito negativo, envolve a idéia de desordem. A desordem é doença e é delito. '0 juiz e o médico têm, em seus diversos planos, missão análoga. E idêntica é a analogia entre a pena e a medicina. O juiz técnico apresenta a possibilidade de erros. Na medicina, o erro justifica-se pelo objetivo de curar o doente. O erro judiciário, seja sob o aspecto da afirmação de um delito, seja quanto à adequação da emenda ou redenção de quem o cometeu, tem sua correspondência na condenação injusta. Não se pode pretender que o efeito da pena seja em todos os casos a redenção, mas sua legitimidade depende desse objetivo. (...)
A pena, como a terapêutica, não é um mal. Não sendo um mal, será então um bem?
Responde CARNELUTTI: A dificuldade da solução deriva do eterno equívoco entre o mal e a dor. A dor não é um mal, mas a reação da vida contra o mal. A dor, como a fome e a sede, é uma sábia defesa da natureza. Por isso, a dor é fecunda. Uma alma angustiada pela dor é como a terra que se revolve. A pena assemelha-se à ação de arar a terra. O mal é certamente negativo, mas a dor é positiva. A positividade da pena é a dor, assim como negativo é o pecado e positivo é o remorso.
E o bem, o que é verdadeiramente senão o produto do amor? O bem é o amor que se fez; o amor, o bem que se faz. A afirmação de que a pena é um bem seria estéril se não se tirasse a conseqüência de que a pena, sendo um ato de amor, reclama amor em quem a pede e em quem a aplica.
A pesquisa da essência da pena não deve inspirar de outro modo tanto os que a demandam como os que a impõem. E esses não são problemas teóricos que não possam ter resultados práticos. A filosofia da pena deve inspirar a política da pena. Isto nada tem que ver com a indulgência ou com a severidade do juiz. Só uma deplorável leviandade pode envolver nesses conceitos a essência caritativa da pena. O pai ama o filho sobretudo quando o castiga.
Em suma. Se existir uma lógica correlação entre o delito e a pena e se é luminoso o ensinamento de Cristo de que o delito vem do coração (o que hoje é admitido pelos sectários do positivismo penal), também a pena deve vir do coração. O coração, segundo uma comum imaginação, é a sede do amor. O delito vem do coração, porque não é nada mais que uma insuficiência de amor. A pena deve vir do coração, porque é uma superabundância de amor. Se o delinqüente não sabe amar, não há outra coisa a fazer além de ensiná-lo a amar. E não se ensina a amar, senão amando.
Ainda hoje, nos portões dos presídios parece estar inscrito o mais profundo dos versos de DANTE - lasciate ogni speranza à voi che entrate Isto é o sinal de nossa obstinada falta de civilização. E não alcançaremos a civilização senão quando inscrevermos, em lugar daquele verso, um outro resplendente: amor che a nullo amato amar perdona.
Nesse resumo extravasa-se a bondade que não se aparta dos sábios. Parece que os conceitos vieram de um romance ou de um poema. Mas são palavras de um cientista. E não são divorciados de modo a1gum do verdadeiro rumo que o juiz pode tomar. O aplicador da pena não tem direito de se conduzir com ódio. Nem haveria de ser com ódio que se pudesse obter o reerguimento dos homens.
Por outro lado, se a pena tem função de defesa social e se objetiva a redenção da criatura que tombou, e para isso a educação se consegue em clima de sentimento e de fraternidade, - não há senão expurgar da própria sociedade essa displicência que gera criminosos, que dificilmente se reerguerão, porque nem estes compreenderão a sociedade, nem esta, por seus juízes, compreenderia aqueles.
(texto publicado originalmente no jornal Folha da Manhã, entre 1957 e 1968; republicado no livro Crime, Editora Universitária de Direito, 1971)
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